写在前言之前

此文章为本人在Dcard法律人版写的讨论贴，拿来知乎水的

一、前言

小弟所在地区扫黄手段不可不谓严厉，因此偶尔会在网上领略世界各地文化，其中许多Made in China Taiwan实在是令在下印象深刻。因为以此偶然的经历，小弟了解到释字617号，有所感悟写下了这篇文章。

免责声明：鄙人为法学院大二的学生，法学功底必然浅薄，有所谬误在所难免，不到之处望各位不吝赐教。

二、背景知识

在大陆什么是传播淫秽物品罪？

《中华人民共和国刑法》中华人民共和国主席令第83号

第三百六十四条　【传播淫秽物品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

法条列举（可能不全）

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》

八　、本决定所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

淫秽物品的种类和目录，由国务院有关主管部门规定。

《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》［８８］新出办字第１５１２号

第二条　淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：

（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；

（二）公然宣扬色情淫荡形象；

（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；

（四）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；

（五）具体描写少年儿童的性行为；

（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；

（七）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。

第三条　色情出版物是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有第二条（一）至（七）项规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。

第四条　夹杂淫秽、色情内容而具有艺术价值的文艺作品；表现人体美的美术作品；有关人体的解剖生理知识、生育知识、疾病防治和其他有关性知识、性道德、性社会学等自然科学和社会科学作品，不属于淫秽出版物、色情出版物的范围。

第五条　淫秽出版物、色情出版物由新闻出版署负责鉴定或者认定。新闻出版署组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，承担淫秽出版物、色情出版物的鉴定工作。

各省、自治区、直辖市新闻出版局组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，对本行政区域内发现的淫秽出版物、色情出版物提出鉴定或者认定意见报新闻出版署。

第六条　本规定所称的出版物包括书籍、报纸、杂志、图片、画册、挂历、音像制品及印刷宣传品。

本规定所称的普通人是指生理和精神正常的成年人。

台湾的“传播淫秽物品罪”叫做“散布猥亵物品罪”

﹝1﹞散布、播送或贩卖猥亵之文字、图画、声音、影像或其他物品，或公然陈列，或以他法供人观览、听闻者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或併科九万元以下罚金。

﹝2﹞意图散布、播送、贩卖而制造、持有前项文字、图画、声音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

﹝3﹞前二项之文字、图画、声音或影像之附著物及物品，不问属于犯人与否，没收之。

三、分析评述

广为人知的释字第617号将猥亵物品分为两类（不包括释字407号排除的物品，大陆地区也有类似规定），人们往往称之为“硬蕊”与“软蕊”，前者的规定与大陆相差不大，故本文不予赘述。与大陆地区大相径庭的是所谓“软蕊”。即客观上足以刺激或满足性慾，而令一般人感觉不堪呈现于众或不能忍受而排拒之猥亵资讯或物品。对于此类物品，只需要采取适当安全隔绝措施即可。顺便一提，理由书中似乎注明涉及儿童或少年时不适用该解释。

小弟在比较两地区规定后，大陆地区偏向于使用较为具体、详细的文字描述淫秽物品，而台湾地区则是使用相对来说简明、主观的文字予以说明，并通过“硬蕊”与“雌蕊”的区分对行为进行引导。

粗读理由书后，小弟认为此解释意在保障人民与性有关言论之自由，尤其是少数性群体表达与一般大众观点不同且与性有关言论之自由，体现了宪法中的比例原则。对于比例原则，小弟在目前为止的法律学习中，只有行政法格外强调，在大陆地区宪法中，不常用比例原则这个説法；而在刑法中比例原则往往使用另一种描述——“刑法的谦抑性”，意在说明刑法之手在公民生活中不可伸得过宽；在我未专门学习但有所了解的立法法中，则是规定了各种机关制定法律的类型与权限。虽说多少都能体现比例原则，但也许不够，也许大陆地区的法官在刑事审判中应该更多地运用比例原则来保护公民权利；反过来讲，也许不必，也许比例原则能够被其他更严谨的理论完全替代，也许这只是一种象征意义大于实际意义的口号，这是我在一年半的法律学习中隐隐感受到的（或者说形成的）实用主义思想。

四、写在最后

如果我有什么写得不清楚或不正确的地方，请务必指正。

至于政治之类问题我想我以后会在废文版中写，在这里就不浪费大家时间了。