“我不打算进一步定义（什么是‘硬核色情’）……而且我永远不可能给出一个明确的定义。当我看到它时，我就能认出它。”——美国大法官斯图尔特（Stewart）在雅各贝里斯案附议中的解释。 

一切都要从一百五十年前开始说起。

维多利亚时代的英国，是时人眼中，包裹在迷雾之中的强大国家，在蒸汽机的轰鸣声和船舶的汽笛声中，大英帝国的光辉照耀了世界各地，一切都是一副蒸蒸日上的样子。此时，美国还忙于重建南北战争结束后的国家秩序，日本刚刚爆发了名为明治维新的改革，中国的清王朝在消灭了捻军之后又派出左宗棠西征，罗曼诺夫王朝则卖掉了阿拉斯加大赚了一笔。此时，如日中天的英国睥睨全世界，除了英国人自己，没人会给英国人造成麻烦。

亚历山大·科伯恩先生或许也是这么想的，66岁的他已经担任女王法院的首席法官这一位置9年了。现在他要面对一起复杂的案件：一位名叫亨利·斯科特（Henry·Scott）的家伙转售一批反天主教小册子，这些小册子被有关部门认定为“淫秽物品”，必须予以销毁。

而一位叫做希克林（Benjamin·Hicklin）的官员撤销了销毁命令。他给出的理由是：斯科特的目的不是为了腐化公共道德，而是为了批判天主教派内部的问题。因此，斯科特是无辜的。面对这起被后世称为“维多利亚女王诉希克林案件”（Regina v. Hicklin）的案件，他将第一次给出法律意义上的淫秽色情判定标准。但比起乏味的法律标准，还是案件发生的背景更值得一讲。

此时的英国，正处于一场道德恐慌中。维多利亚时代的英国不仅强大，思想的保守程度也是绝无仅有。性话题作为普遍禁忌，使得“胸”“腿”等字眼成为一种猥亵词汇，比如“鸡胸肉”被称为“白肉，“鸡腿肉”被称为“黑肉”，公鸡（rook）也因为有一定的不雅含义改成rooster，甚至“rook”一词连词根地位都不保，干草堆（haycock）就改称haystack，蟑螂（cockroaches）则改称 roaches 。

人们的思想在法律上最早反映为1824年的流浪者法案（Vagrancy Act 1824），在这项法案里，公开销售淫秽书籍和印刷品被判定为非法行为。但是当时的法律中，传播淫秽色情物品属于轻罪，即使材料有明显的色情意图，也很难产生对记者和出版物产生有效的起诉。

1857年，英国议会通过《色情刊物法》（Obscene Publications Act 1857），作为第一个把淫秽材料的销售定为成文法罪行的法律，它赋予了法院扣押和销毁违法材料的权力。按照《色情刊物法》，只要执法者认为淫秽物品以盈利性目的被保存于任何场所，就可以对其采取强制措施。对于执法者而言，不需要任何实体的证据和固定标准，靠主观印象判断物品淫秽与否。

而希克林案就是这项法律的第一次应用，最后亚历山大·科伯恩代表女王法庭表示：所有倾向于“贬低和腐化那些思想敏锐的人”的材料，不论其文学和艺术价值都是淫秽的。于是他给出了著名的希克林标准：

第一，读者阅读后会产生不纯洁的思想。

第二，作品容易对未成年人、意志薄弱者、下层人民等易受引诱者造成不良影响。

第三，只要部分内容有淫秽描写，整部作品就会被认定为淫秽。

希克林标准作为最早的淫秽色情物品判断标准，有着很深的影响。最重要的是“三个标准”，这一体例在美国法律中的影响我们将在后面提到。希克林标准诞生于宗教思想浓厚、阶级矛盾尖锐的近代英国，但它却被应用了很长时间。

在希克林标准诞生之前，美国人一直过得很开心，因为色情书籍在北美大陆的历史比美国本身还要长。早在英属殖民地时期，北美就从欧洲大陆（主要法国）进口色情产品，19世纪40年代一批有着北美风貌的本土作品诞生。随着南北战争结束，色情产品在19世纪末成为了全国性话题。

在殖民地早期，英勇顽强的北美民众冒着宗教和世俗的禁令，从欧洲进口各种书籍。在这些作品中，以英国和法国的作品居多。18世纪开始，他们开始重印这些作品，并创作了一批相关笑话、歌曲和俚语。这些作品可以躲避当局的审查直接在报纸上发表，并有着很大的市场。米斯报告中提到：这些作品延续了西方的种种特征，由熟知外语的社会精英人士在殖民地翻译和传播。但受制于印刷技术的限制和英国清教主义的约束，这些作品还未成为社会问题。

19世纪中期，一度被政治刊物和专业书籍淹没的大众读物市场浮出水面。印刷技术的改进、城市人口的增多，再加上邮政补贴和交通进步，美国的传媒走向了大众化的方向。一种新型报刊”便士报“出现了，这些作品充斥着“品味差、有时变得下流的粗俗、过分强调暴力和性以及声名狼藉的广告”的内容。更有甚者，出现了各式各样的妓院指导手册，这些作品有着美国特色——“实用、直率、现身说法和客观”，它们轻便小巧，以1美元的售价出现在街头巷尾的书报刊亭。像《妓院揭秘》这样的专业书籍，不仅刊登妓女人数、年龄和从业时间的信息，还有不同身份、国籍者的偏好以供参考。

到了19世纪中叶，这些低俗淫秽作品遍布纽约市的大街小巷。按照一份1843年的报纸所言，“几乎每一个街头设置的书报亭，都摆满这些物品，连同最反感和厌恶内容的淫荡书籍”。纽约当局多次查封这类作品却都以失败告终，以至于越治越多，书店反而摆上了更多的色情产品。

到了内战时期，色情产品的泛滥到了登峰造极的地步，各式各样的小卡片、小画书和小册子通过邮件进入南北两军的军营，“非常普遍的被士兵甚至长官所收藏和展览”，以至于一些军事长官给林肯写信表明事态的严重性。针对此现象，联邦政府通过了《1865邮政法》，然而却没有起到什么实际作用。

黄书罪大滔天，搞得人民群众怨声载道。这时，一位英雄横空出世了。

内战结束之后，美国迎来了大众娱乐产业的一次飞跃性发展，性内容堂而皇之地进入了公共领域。为了满足劳工阶级的需求，一个大型地下性交易市场在美国兴起。这样伤风败俗的文化现象，引起了信奉维多利亚道德（Victorian America）的中产阶级的不满。于是，一场由社会上层人士发动的社会净化运动，把色情产品问题推向了风口浪尖。

与此同时，一个叫安东尼·康斯托克的清教徒做生意失败来到纽约，看到纽约淫秽物品泛滥的景象，他创建了“纽约抑制罪恶会”（New York Society for the Suppression of Vice），又称“纽约扫黄协会”。该协会和位于波士顿的监视协会（The Watch and Ward Society）一起成为了美国北部和中西部城市扫黄组织中的耀眼明星。各州为扫黄协会颁发宪章，为他们的审查活动如虎添翼。纽约扫黄协会在1873年的宪章中称：他们有责任查禁“淫秽印刷品和插图、广告与不得体、不道德文章的交易和流通”。该协会秘书长康斯托克不久之后被邮政局任命为特别专员，使得纽约扫黄协会的势力遍布全国。

在康斯托克“道德，而非艺术或文学”的口号下，越来越多的人加入了这场运动。

扫黄协会在各政府部门的帮助下积极开展查禁淫秽色情物品的活动。该协会人员相信，维护社会道德的目标至高无上，一切要向道德看齐。在人民群众和政府部门的帮助下，扫黄打非工作开展顺利，取得了惊人的战果。

康斯托克在1874的战报中指出，自己在不到两年的时间里没收和销毁134000磅“不适宜的书籍”、194000张图片和60300个诸如橡胶制品的杂物。然而这样的成果，并不能让他满意。康斯托克认为表现性事的作品都可以认为是淫秽的，而科学研究性事的作品比起普通作品更加生动形象，危害性更大。依据“康斯托克标准“，包括书商、画家、作家的一批人被送入了监狱。

康斯托克的行为很快就遭到了一大批人的反对。性自由主义者们要求明确界定淫秽物品的定义，他们强调性教育对于降低性犯罪以及改革社会道德改革的重要性。于是在1873年，康斯托克游说国会，《康斯托克法》（Comstock Law）横空出世了，法案的宗旨在于禁止邮寄“淫秽的（Obscene）、下流的（Lewd）、猥亵的（Lascivious）、肮脏的（Flithy）”物品（包括书籍、图片、印刷品等），邮政分发这些淫秽材料以及避孕药、堕胎用品、情趣玩具和任何有性暗示的信件都属于犯罪行为。可即使联邦法律和大概一半的州都颁布了各种形式的《康斯托克法》，仍然没有给“淫秽”得出一个美国定义。

所以，对于没有太多判罚先例和明确定义的美国法院来说，继承英国法系的标准成了唯一选择。尽管从1868年，美国各法院相继采取希克林标准作为判案的依据。但直到1879年，当著名的联邦法官萨缪尔坚持使用《希克林标准》时，《康斯托克法》的地位才稳固下来。

而审理于1896年的罗森案中，美国最高法院用判例的形式正式承认希克林标准。于是，希克林标准成了北美的唯一指定标准。

但《希克林标准》的时代背景决定了它的狭隘，也决定了它在新世界注定不会长久的命运。在1933年，由兰登书屋出版的乔伊斯（James Joyce）的小说《尤利西斯》被认为是淫秽色情书籍遭到起诉。审理此案的联邦地方法院法官伍尔西（John M.Woolsey）是一位支持自由创作的文学爱好者，他认为《尤利西斯》这部作品有着很高的艺术价值，在文艺界颇受好评。在考虑其文学和艺术价值之后，伍尔西对希克林标准做出了三项修正：

其一，要从整体来审视一本书是否淫秽，而不是鼓励片面地看最糟糕的部分。

其二，判断作品淫秽与否不能简简单单地采取“堕落”、“腐化”这样的模糊标准，而应该考察其是否会引发性欲或者导向某种行为。

其三，判断淫秽的带来的影响，应该以“具备正常性本能的人”为准，而非“最容易受到影响的人”。

美国其后的绝大部分判例都引用了“尤利西斯标准”，只有一小部分法院还在沿用“希克林标准”，但一场风暴已经迫近了。

1957年，纽约出版商罗斯被告上法庭，因为他用来招揽生意的广告和传单中包含有淫秽色情内容。纽约南区法院依据《康斯托克法》对他提起诉讼，判处罗斯五年有期徒刑和五千美元罚金。罗斯不服，将案件呈送至联邦最高法院。

罗斯不服的理由很简单，他依据的是宪法第一修正案中有关言论自由的内容：只有出现明确而即刻的危险时，政府才能对出版物进行规制。他认为淫秽书籍不会产生明确而即刻的危险，《康斯托克法》在此案中与宪法第一修正案有冲突。然而最高法院无情的驳回了申诉，维持原判。

虽然罗斯的申辩很有趣，但最高法院各位法官的看法远比罗斯的说法有趣的多。

首先是首席大法官沃伦，他认为：“受审的不是书，是人。被告的具体行为是核心因素，而不是书籍和图像的淫秽程度。”罗斯故意靠淫秽色情制品获利，不受宪法的保护。哈兰大法官则认为分工不明确，定义太模糊导致很多不必要的有关”淫秽色情“的案件被推到了最高法院，这严重影响了效率，事实证明他是对的。然后是道格拉斯法官的说法，他认为保护言论自由的社会利益远高于道德审查者试图限制淫秽物品的利益。“淫秽色情“的标准太模糊，以至于实际操作中很容易造成损害，限制了表达。

于是，布伦南大法官依据”价值二分法“给出了他的解释：

但即使如此，淫秽色情的标准仍然是模糊的，在希克林标准和尤利西斯标准都已经明显过时的20世纪中叶，布伦南法官对淫秽给出了这样的解释：

于是在此基础上，出于不让个人正当的性自由和性权利受到威胁的目的，布伦南法官在判决中给出了新标准，这就是大名鼎鼎的罗斯标准（Roth test）：

第一，是否符合当代的社区道德标准。

第二，作品的主导性主题是否是为了激发好色之徒的兴趣。（注：法院的解释为”一种羞耻而病态的兴趣“，而判断作品是否吸引好色之徒的兴趣，需要根据客观而理性的人的取向。）

第三，作品是否会对普通人产生不良影响，而不只是对容易受到影响的人尤其是未成年人。

罗斯标准的诞生，有着深刻的历史意义。它的判断个体是整部作品而非局部，提出要用当下的”社会道德观念“来衡量淫秽，判断的主体也被限定为普通人而非成年人。

作为最高法院第一次面对淫秽的定义，它大大缩减了对淫秽的解释，扩展了言论自由的空间。在司法历史上有着深远持久的影响。历史书上永远记下了：在1957年合并审理的罗斯诉合众国案（Roth v. United States）和阿尔伯特诉加利福尼亚州案件中，最高法院首次对淫秽进行定义，强调淫秽物品不受宪法第一修正案的保护。明确区分了淫秽作品和普通色情作品，保护了不以激发性欲为目的的描写性行为场景的作品。

虽然罗斯标准给出了”淫秽作品不受宪法第一修正案的保护“的先例，但是到底什么是淫秽色情，美国人还是说不准。词义含糊，具体操作又不明确，大量诉讼仍然要最高法院来处理，进一步定义”淫秽色情“已成为当务之急。然而大法官内部的意见分歧也很大，以至于1960年代末法院没有任何相关作为。

1959年，根据宪法第一修正案和罗斯标准，对电影《查特莱夫人的情人》的禁令被最高法院推翻，并判定相关法律违宪。虽然最高法院没有对”淫秽色情“进行进一步的定义，却给出了对”性观念“和”淫秽“的区分，为言论自由的保护开辟了新空间。以这部电影为例，该作品有宣扬通奸行为的内容，是一种”意识形态上的污秽“，而利用法律打击所谓的”不道德行为“，违反了第一修正案。

而在1966年的荡妇回忆录案中，布坎南的大法官重新阐述了判断淫秽作品的三个要件：

第一，从整体上看，作品的主导主题必须取悦于淫欲。

第二，作品必须违反当代社区标准且明显令人感到厌恶。

第三，该作品完全不具备社会补偿价值。

这项阐述意味着：即使作品本身只存在为数不多的社会价值，都不能用刺激性欲或违背公众道德的理由进行打击。检察官若想举证某样作品，必须证明它完全没有社会价值。这进一步增加了淫秽色情作品定义的难度。

直到1973年。

1973年，推销员马文·米勒 (Marvin Miller) 被带上了法庭，由于邮寄了5本征购”成人“读物的小册子，地方当局判定他”展示淫秽作品“，属于轻度犯罪。情况是这样的，米勒为了推销成人用品，向多地邮寄了色情小册子。其中一封寄到了加利福尼亚州一个餐馆老板手里，当他打开时他母亲正好在场，这使得他恼羞成怒之下将米勒兄告上法庭。

米勒不服，将官司打到了最高法庭。这就是1973年著名的”米勒诉加州案“（Miller v. California）。最终的结果是最高法庭判处米勒胜诉，由此米勒标准（Miller Test）被建立起来。首席大法官伯格代表法院多数派做出了这样的解释，他认为”荡妇回忆录案“带来的现行标准严重违背了罗斯标准，尤其是第三条。原本的罗斯标准只是推定淫秽制品不具备”社会补偿价值“，而现行标准要求检方证明材料不具备此价值。于是他抛出了新标准：

第一，设用当代社区标准，即一个平常人是否会发现作品从整体上看激起色欲。

第二，作品是否以明显令人厌恶的方式，描述或展现州已经明确定义的性活动。

第三，作品从整体上看是否缺乏严肃的文学艺术、政治或科学价值。

相比起罗斯标准，米勒标准更加严苛。淫秽作品的认定门槛被拉低到”毫无社会价值“的程度，”全国标准“被”社区标准“取代，意味着各州可以根据自己的立法来管理淫秽色情物品。而”赤裸地展现性活动“比起”明显令人厌恶“可操作性更高。

米勒标准的确定，基本奠定了现如今美国法律中对淫秽色情的定义。三个标准虽然一直都存在各种争议（主要集中在”地方性法律“和”社区标准“的内容上），但却被沿用至今。但在米勒标准诞生之后至今，（就笔者所知）美国还未诞生一个有着同等地位的”淫秽色情“的定义，在上个世纪的扫黄风暴过去后，相关法律法规已臻成熟，改进空间已经不多了。

还有原因在于，米勒标准虽然严格，但却与色情业产生了很好的平衡。正如伯格写给布伦南的信中所提到的：”让色情产品的制造商感到些许不安，并不会影响美国第一宪法修正案的价值......些许的寒风，不会让色情业者造成太大的伤害，而是会让全体人民都受益。“在上世纪70年代的美国，色情业已经行业化，伯格所制定的标准也是考虑了社会现实才做出的。

短短的一百五十年，法律界对“淫秽色情“的判定标准就出现了各种变体，在我们一方面感叹人类欲望之强大的同时，或许也能体会到法官们的一丝无奈——性、艺术和色情这种东西，又有几人能说清？虽然“淫秽色情”的标准几经沉浮，但有一点几乎是全世界各时代的法官都认同的：

为了写这篇文章，我看了不少东西，留下一些内容与机核的各位共勉。希望各位朋友洁身自好，不要以身试法。

祝大家身体健康，再见！