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近年来，「平台经济」和「反垄断」的话题热度一直居高不下，境内外反垄断执法机构纷纷将矛头指向平台经济领域的互联网巨头。反垄断恰恰又是经济学和法学结合最为紧密的专业板块之一；因此，从经济学和法学结合的视角去观察当下的平台经济反垄断执法，将会是很有意义的话题。
例如，在反垄断法和专业实务的角度时，是如何做相关市场界定的？反垄断执法机构如何认定「滥用市场支配地位」？有些互联网公司囤积大量程序员人才，算不算垄断的一种？
对此，《子非鱼》和《机智的律师生活》两档播客的主播近期录制了一次串台节目，分别从自己的经济学和法学背景出发，对这些问题做了一次认真的探讨。本文就是根据该节目的主要内容整理而来，或许可以为这些大家普遍感兴趣的话题提供一个相对专业的视角。
敬请注意：篇幅所限，本文并未收录节目中交流的所有话题和细节，我们鼓励感兴趣的读者完整收听节目，你可以根据每小节标题后标注的对应时间点来定位。此外，播客内容仅代表主播个人观点，并不代表其所在机构及网站立场，也不构成任何法律意见或建议。未经授权，请勿转载或以其他方式使用节目或本文的内容。
《子非鱼》 是一档用经济学视角观察生活的播客，由北大经济学博士后 Gareth 主持。
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《机智的律师生活》 是一档律师生活观察类播客，旨在分享律师执业观察、工作方法论和法学院日常等。
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问：作为反垄断律师，你们主要的业务类型是什么？比如帮企业提供一些合规性质的咨询？
答：合规咨询是很重要的一块。具体来说，是围绕客户提出的问题，从反垄断合规的角度去提供一些建议，是比较偏向日常的工作类型，有点像「常年法律顾问」，客户会向律师咨询他们的一些业务模式、价格策略等是否会有反垄断层面的合规风险，并提供一些整改建议。
除此以外，反垄断律师也会协助客户去应对一些监管机构的调查问询，属于「应对监管机构调查」的业务类型。还有比重很大的一块业务就是「经营者集中反垄断申报」，很多国家都规定，对于达到一定标准的企业合并，需要进行反垄断申报和审查，那么律师就会协助客户去向监管机构提交反垄断申报。
问：我理解反垄断这个领域比较特殊，是属于法律和经济学联系特别密切的一个领域。据我了解，美国的反垄断主管机关之一是联邦贸易委员会（FTC），他们发起反垄断诉讼，很多时候都是由经济学家来些诉状里面的理由分析部分。我们国家也是这样吗？
答：美国的模式比较强调对抗性，FTC、司法部（DoJ）是通过对企业提起诉讼的形式来执法的。而我们的反垄断法更多是借鉴了欧盟的制度，由反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查，然后做出处理决定。调查执法过程中，很多案件可能未必有经济学家的参与，不过一些疑难案件通常就需要经济学家的参与和分析，媒体也有报道。
但我完全同意你说的，反垄断是法学和经济学的交叉领域。因为在我们做任何的反垄断案子当中，都会涉及「相关市场界定」和「竞争损害的分析」这些问题。这虽然不会涉及非常复杂的经济学模型，但按照法律规定，也要从「供给替代」「需求替代」等比较基础的经济学原理去分析。因此，反垄断律师一般也都要这种具备这样一种基础的经济学分析能力。
如果案件更复杂的话，可能还要引入更多的经济学指标和模型，比如 勒纳指数、假定垄断者测试 等等，那也会有请国内的经济学家去做分析的需要；只是说这种疑难案件的比重可能不像国外那么高。
问：相关市场界定似乎很难有一个绝对的标准，去说它到底正确或者错误、或者界定论证的合理性边界，比如之前争议很大的网约车市场范围问题，可以这么理解吗？另外，美国反垄断会把很多问题放在法庭上的抗辩过程；双方各自以什么样的素材去支持自己的观点、法庭的出于何种原则采信了谁，都是可以看到的。我们的执法调查是不是主要还是以非公开的方式进行？
答：确实会存在争议。但即使在欧盟和美国，就算有了相关市场界定的指南，还是要落到执法机关裁量做出的判断。美国的模式通过法庭对抗过程来明确法律问题，但还是会存在争议和不确定性的。
实际上，我们国家也不是执法机关直接就一棒槌把处罚决定发出来。根据行政处罚法，它也会有一个流程，需要征求意见、与被处罚的人沟通，这会是一个非常漫长的过程，最后达成了大致可接受或认可的结论才会公布。
此外，我国行政法有公开听证的明文规定。但大部分企业都会以保密原因申请不公开听证，所以执法机关也就不公开了。即使如此，我们的执法的公开透明度确实是在不断的进步。就说处罚的决定的文书，总会有一定的篇幅来介绍执法过程；被调查的企业给了什么样的观点，然后采取了一些什么样的抗辩，也都会提一提。
最后，我刚才提到的投资并购交易中的反垄断申报，都是有一个公示期的；这个在反垄断局官网上就可以看到，公示做得还是比较充分的。
问：我留意到不同反垄断处罚的新闻，做出处罚决定的有时是国家市场监管总局，例如 对阿里巴巴的处罚；有时是各地的市场监管部门，例如 上海市市场监管局对一家餐饮外送平台的处罚。我们国家反垄断执法的层级管辖和属地管辖是怎样规定的？
答：我们国家是市场监管总局负责反垄断统一执法，可以直接管辖或者授权有关省级市场监管部门管辖。反垄断法里有一个原则性的规定，总局可以根据工作需要授权省一级的地方反垄断执法机构。
实践中，不那么重大的案件地方是有一定的执法权限的。像阿里这个案子，浙江的执法机构肯定也是很深度的参与的，但由于比较重大，就需要移交总局。另外国家总局层面觉得案子比较重要，也可以直接管辖。上海那种地方管辖的案件，结论也可能经过报请总局才做决定，决定发布之前，也可能跟其他案子有一个通盘的考量。总之，这里有一定裁量的空间。
问：印象里过去在国内互联网行业，比较少从反垄断角度理解互联网企业的合并，但这两年突然就变成了很重要，执法也体现出。这有哪些因素或者转折点？
答：早年的合并其实在反垄断法圈内也是引起过很大的讨论。这两年变得更为主流，是因为相关的讨论已经很多，执法信息也已经公开了。还是拿阿里的这个例子来说，关于它「二选一」的立案和举报其实从 15 年就已经开始了，但其实执法的棒槌直到 2021 年才落下来。
另外，放眼世界各地，其实无论中国、欧盟、美国，反垄断执法也会跟时政风向非常紧密地结合在一起。特别是欧盟对于反垄断的强执法，就是欧盟委员会的新上任官员，掀起的一轮对科技企业的执法浪潮。美国也是如此，还存在游说这种「明面」化的潜规则。
我国的信号则是在 2020 年底、2021 年初，当时中央经济工作会议 明确「强化反垄断和防止资本无序扩张」作为经济工作中的重点任务。发出了这个信号过后，各地的反垄断执法就非常密集地涌现了出来；阿里这个案子从 15 年讨论到现在，也非常快地把处罚决定拿了出来。
问：可能有点偏经济学的问题——垄断和非垄断其实很难以严格地去界定。比如刚才提到的「二选一」，在经济学界也会有很多人去讨论，认为是否没有理由要求企业必须为它的竞争对手考虑，因为那就有悖市场原则；如果严禁企业与客户之间形成任何这种「稳定关系」，反过来可能反而是不利于激励企业去做大做强的。如果这个激励不够强——做起来也不允许发挥平台的作用、行使定价的权力——那就没有人愿意去做平台企业了。从法律的角度来说，会考虑这些经济问题吗？
答：法律肯定是会考虑这些问题的，法条中的相关规定也是相对比较完备的。经济合理性就是一个非常重要的考量。根据反垄断法规定和实践操作，判断一家企业是否「滥用市场支配地位」通常包括四个步骤：
一是界定相关市场。「界定相关市场」是绝大多数反垄断案件的首要步骤，只有划定了市场范围，才可以继续讨论企业是不是垄断。这里最基础的知识需要用到经济学领域的「需求替代」和「供给替代」的分析方法，更复杂的案件会用到 SSNIP（假定垄断者测试）等经济学模型去界定。
前段时间讨论的比较多的「中国境内网络零售服务市场」，就在界定过程中重点讨论了「是否需要境内境外划分」「是否需要线上线下划分」「是否需要细分为 B2C 和 C2C 市场」等问题。当然，也不乏有一些市场界定长年来一直存在争论，比如「网约车市场」和「巡游出租车」的市场界定问题。
二是判断是否具有市场支配地位。界定完相关市场支配地位后，就需要判断企业在相关市场中是否力量强到足够可以支配市场。这里通常的考虑因素包括
在平台经济领域，监管机构还会重点考虑技术壁垒、算法控制价格等比较具有互联网特色的因素。
三是判断是否具有滥用行为。企业做大做强具有市场支配地位并不意味着就违法了，这里还需看企业是否利用自己的市场支配地位采取了违反法律规定的滥用行为。比如，企业在具有市场支配地位的情况下用掠夺性定价去驱逐其他竞争者，或是用不公平高价去扩大自己的利润，都是可能涉嫌违反《反垄断法》的行为。在平台经济领域，是否运用算法进行对平台内消费者进行「差别待遇」，就是当下讨论的比较多的「大数据杀熟」问题。
四是判断是否具有正当理由。具有市场支配地位的企业采取了滥用行为其实还不足够让执法机关去实施处罚。企业还可以就自己的行为进行「抗辩」，在反垄断领域叫做「正当理由」，就是说明企业实施这样的滥用行为是有正当性和合理性的。比如，掠夺性的超低价是为了处理即将过期生鲜食品，特定的商业安排是为了促进技术进步或保护消费者利益，可以作为「正当理由」来作为企业解释的理由，但其是否足以让企业「脱罪」还需要由执法机关认定。
问：但是不是可能还有些维度的帐算起来不那么直接？比如我们在一些平台企业调研的时候，有的企业就会提出，认为自己在研发、创新、促进就业等方面，是发挥了超出一般企业的作用的；考虑到这种贡献，应该有所豁免。你说的框架融入这些因素吗？
答：决定文书中通常会有这么一段话，提一提企业对消费者福利或者对社会创新等的影响。但想要单纯靠论证自己对就业、社会创新的贡献，就能避免处罚或者反垄断措施，那可能还是比较困难的。
其实反垄断执法也不是说要完全把企业一棒子打死。处罚过后，执法机关还是会通过一些行政性的指导意见去对这个企业未来的一些行为进行持续约束。例如阿里这个案子，就要连续三年向市场监管总局提交自查合规报告。
问：我想请教一下关于反垄断执法「滞后性」的问题。这里的滞后性有两个含义，首先是如果合并成了既成事实，执法部门会要求把当年合并的法律程序全部回滚，回复两个企业的状态吗？
第二，法律还是要基于实践，我们国家的互联网行业发展得又特别快。比如最近有种提法是互联网公司在搞一种新的垄断，就是通过高薪把市场上所有优秀的程序员都招走了，对人才进行了垄断；这在目前反垄断框架里很难直接给予规范。你们是怎么看的呢？
答：滞后性不单存在于反垄断法领域；法律作为一个「事后救济」的途径，可能天生的就具备一定的滞后性。
对于你说的「既成事实」的情况：首先，企业在合并前如果达到了法定的申报标准，是需要在实施交易前向监管机构进行经营者集中反垄断申报的，没有获得批准的不得实施集中。但对于是否达到法定标准，比如企业间的「控制」是否包括通过协议控制，平台经济中的营业额如何计算，判定中是可能存在一定争议的，进而导致一些案例最初没有申报、但根据后来明确了的标准应当申报。因此，这两年我国的市场监督管理总局处罚了大量的未依法申报案件，特别是互联网领域的投融资交易。
此外，即便企业已经完成了合并，在存在比较严重的竞争问题时，反垄断法依然赋予执法机关调查后拆分或剥离的权力。比如，2014 年的时候 Facebook 收购 Whatsapp 的交易获得了各反垄断机构的批准，但这几年伴随着平台经济和数据领域的发展，使得监管机构意识到当年给了「绿灯」的交易现在来看可能存在一些问题，欧盟、美国的执法机构考虑重启对当年这个交易的调查，恢复到了「黄灯」状态。
至于「人才垄断」这个提法，我觉得确实是接下来执法机关应该考虑的一个点。其实不只是招揽技术人员，互联网公司的法律团队实力也非常雄厚，因为对于他们来说，组建内部法律团队相比于支付大案的律师费，是非常划算的。
问：有一种观点认为，我们国家在数字经济方面，之前执法的「铡刀」略抬起来，其实是有助于发展的。打个比方，欧盟在隐私保护、数据要素的执法上领先很多，但如果这个规制在中国很早就落下来，好多产业可能就没了。因为一开始这个「野蛮生长」阶段总是难以在合规性上那么强，或者说要利用一些这方面的「网络效应」才能让企业成长起来。最近也有观点认为，我们规制的力度波动好像就有点大，从中概股的市值来看，就引发了市场很大的反应。
答：世界范围内对于监管执法是否阻碍互联网企业发展的话题一直被广泛讨论，也常常拿欧盟对于个人数据强有力的保护制度举例，这里背后的因素确实比较复杂。对企业而言，不同阶段和不同规模的企业，其合规义务和合规范围肯定是不尽相同的，特别是当互联网平台具备越来越多的公共属性时，其很多平台义务也不能单纯从「私法」的角度去看，也应该更多从「公法」的角度去衡量。
至于执法强度的「突变」，其实从 15 年开始，在业内大家对于平台都已经开始非常的谨慎了。2018—2020 年之间，一些立法和执法就已经开始了，只是最后的棒槌到了 2021 年才落下。之所以口号一出就能有密集的执法，我觉得很大原因是前几年积累了基础；如果真的决定推动，准备工作都已经做得很足了，其实可能只差一纸文书出来的一个环节。你可以说执法机构罚得很快，但其实我国的执法背后的决策是相当谨慎的，一定会有层层上报和对大局的考量。
问：数据合规也是近来的热点领域，你们有关注吗？
答：有过一定研究和相关业务。从律师角度而言，我觉得数据合规领域目前一个尴尬之处在于，只能解释法律层面的要求和规定；但要将规定落实到企业的数据管理当中，就需要工程师等技术人员的参与了。而且数据合规仍然是一个比较新的领域，不像发展了上百年的反垄断法，它没有非常明确的行业标准。目前我们拿了很多欧盟的制度来用，但欧盟的 GDPR 似乎又过于严格和笼统。比如说平台用个人数据要符合「知情同意」原则，但落到实际的执法过程当中，又很难去衡量。这方面我们之后可以请有技术背景的嘉宾来一起进一步分享。
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