作者简介：涵山田，法学博士生。

近日浙江大学对一名学生作出的处分决定在网络引起热议，甚至登上微博热搜。笔者观察了网上的几种主张，主要在于对一个涉嫌刑事犯罪的人，高校应当采取何种处分，以及针对其特殊的身份是否应当从轻处分等，莫衷一是。但是从网络的热议来看，多数网民对该高校的决定持反对意见。

笔者无意为该高校辩护，但笔者认为该高校的处理决定从法理上看没有问题，因此笔者不揣谫陋，抛砖引玉求教于大家。

首先必须讨论的一个问题是，该高校作出的处分决定在法律上的性质是什么？

该高校作出处分的决定是根据《浙江大学学生违纪处理办法》（以下简称《违纪处理办法》）第17条第1款第（3）项。从《违纪处理办法》的文件性质来看这应属于该校的自治章程，因此从社团法的角度，高校对学生的惩罚无疑是在行使其惩戒权，这种惩戒权的行使属于高校的自主权范畴。但是考虑到「开除学籍」的处分方式则可能会使得定性发生一些困难。「开除学籍」本身属于高校自治的范畴没有问题，但是与「开除学籍」相关的问题是，学籍被开除意味着将不能获得学位，而高校对学位的授予本身属于法律法规的授权。

根据《中华人民共和国学位条例》第8条的规定，学士学位，由国务院授予的高等学校授予。因此如果该高校的《违纪处理办法》的有关规定涉及学位的授予，那很有可能不再是高校自主权的范畴，应当受到行政许可有关规定的规范，因此对于这样的校规朱芒教授就以「介入性校规」命名，以区别于高校自主权下的「自主性校规」。

值得关注的是《普通高等学校学生管理规定》，依该法第52条第2项的规定，触犯国家法律规定构成刑事犯罪的，学校可以开除学籍。因此通过立法予以明确的是，高校在决定开除学籍时，完全可以被解释为在行使行政权。如果被解释为高校在行使行政权，那么校规有关的规定就不再是高校自治权的范畴，而是属于对《普通高等学校学生管理规定》的细化，不应与其抵触。

《违纪处理办法》第17条第1款第（3）项以是否判处有期徒刑作出区分，在管制、拘役、独立适用附加刑或判处有期徒刑但宣告缓刑的情形下给予留校察看或开除学籍的处分方式，并未与上位法相抵触。

综上分析，高校是否作出开除学籍的决定可以以行政法的相关规范作为依据，而《普通高等学校学生管理规定》中的「可以」概念则表明，该规定有意保留高校的裁量空间。因此该处分除了需要经历合法性的检验以外，也要根据《违纪处理办法》第5条考虑违纪行为的性质与过错的严重程度。

但是不能否定的一点是，既然《违纪处理办法》第17条第1款第（3）项是有效的，高校就可以选择留校察看而非开除学籍。但是这引出了另一个问题，该高校以何种理由选择了较轻的处分？

从该校公布的处分决定并不能提供有效的信息，耐人寻味的只能是「经研究决定」。网传的一个内部文件考虑到该生为初犯且为民族生，并且也考虑了其认错的态度等情况。且不论其民族生的身份是否真的对该高校的处分产生了影响，如果从刑法角度考虑，想要从重判决完全可以以强制猥亵罪的既遂作出认定，而从最终的判决来看，法院也有意减少对其惩处的力度。因此如果该高校考虑的是违纪行为的性质较为轻微且其认错态度良好而从轻处理，选择了留校察看而非开除学籍，是符合《违纪处理办法》的。尽管这样的决定对于不同人的法感情而言有不同的感受，但是该高校的决定是合乎《违纪处理办法》的规定的，而在该《违纪处理办法》是有效的情况下，该高校的处分并没有合法性问题。

另一波批评的声音源于这样一句嘲讽：「考试作弊失去学位，强奸犯罪留校察看」，甚至微博热搜都以另一高校学生因考试作弊被开除学籍来暗讽该高校处分决定的不合理。

但是实际上这样的比较并不妥当，因为不论是因作弊原因考虑开除学籍，还是以犯罪为由开除学籍，这都构成高校处分的独立理由，两者背后的价值判断也不尽相同，前者是对获得学位所必要的学术要求，后者则是《违纪处理办法》第1条中维持教育教学和生活秩序，保障学生合法权益，培养全面发展的人的要求。

如果说笔者目前的分析尚能成立，则该高校的行政行为是合法且合理的情况下，为何对该事件热议不断，甚至在笔者的朋友圈都呈现出了「shame on xxx」的队形？

一个可能的原因是该生民族生的身份是否对高校的行政行为的裁量产生了决定性的影响，而这种区别对待的处理方式引起了争议。

依前文论述，可以认为是与刑法保持评价一致的一种处理方式，刑法并未选择对该生采取最严厉的惩罚方式，那么该高校的行政决定也没有以最严苛的方式予以惩罚，符合法体系内部评价的一致。但倘若该高校在实际决策时考量的因素并非是从犯罪的情节考虑，而是以该生的身份作为考虑问题的出发点，这必然挑战了法治所必需的平等要求。如果一个非民族生在类似的情节中被该高校开除了学籍，则高校必须出示区别对待的理由，因为该生的身份不会影响对其犯罪行为的评价，那么在处分时为何以此为重要理由？

可以考虑的是《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）对于少数民族的倾斜保护，依《宪法》第4条的规定，我国各民族一律平等，国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等团结互助和谐关系，同时禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。但是高校对于民族生的处分是否会上升到宪法高度是存疑的，或者也只能说较轻的处分方式可以撇清有民族歧视和压迫的嫌疑，也不会破坏民族团结，制造民族分裂。

再者，一个延伸的问题是，高校应该如何对待实施犯罪行为的在校生？其背后另一种可能的考量是，我们的高等教育应该培养或者至少期待怎样的毕业生？

讨论这个问题时我们不妨换一个语境，假如说一个人毕业以后犯了强奸罪，其毕业的院校是否有权力撤销其学位的授予？可以考虑的是《中华人民共和国学位条例》第17条的规定，根据该条规定如果发现有舞弊作伪等严重违反本条例的情况，可以经学位评定委员会复议进行学位的撤销。但是从该条例的其他规范看，并没有规定在相关人员犯罪的情况下可以撤销其学位，那么为什么对已经获得学位的人不能以其犯罪为由撤销其学位？我想，最重要的原因是，国家授权高校对学生学位进行授予的根本原因在于尊重高校对学术人才选拔专业性的认可，因此才将该行政许可的权力授予高校，因此从高校行政权的行使角度，根本出发点还是一个学生的学术水平是否达到了学士学位的授予要求，而一个学生是否涉及犯罪只能作为授予学位的辅助判断，可以纳入行政权行使的外延，但是难以作为内核。另外，对于在校学生如果犯罪可以做开除学籍的一个可能的考虑是，被苛以有期徒刑的学生往往没有办法在正常的学制下完成学业，因此予以开除学籍。

另一个更深层的问题可能是，如果高校保留了该生的学籍，这是不是对强奸行为的一种纵容？或者说没有严厉处分本身会加剧一种隐含的对强奸文化的肯定？

在电影《大卫戈尔的一生》中，主人公大卫戈尔因为涉嫌性侵女学生而被开除教职，尽管法院没有判决他强奸，但是这样的一项指控已经使得大卫戈尔丧失了在学术圈获得教职的可能性。我无意谈论这样的处理方式是不是一种美国式的价值判断，但我仍记得我观影时上帝视角中惋惜的情感：一位才华横溢的学者与教师从此无缘讲台与教席。

我也无意为强奸犯辩护，但是如果一味允许高校裁量权扩张的一种可能的结果是，我们究竟应当以何种标准来认可高校的裁量权，我们又该如何去抵御不断扩张的权力？如果一个犯罪的人要被开除学籍，那么道德败坏的人呢？内心阴暗的人呢？我们是不是都要把他们摆在民意面前进行审判，来宣布他们能否获得学位，是否应该开除学籍？刑法会对一个犯罪行为作出评价，一个罪犯也在道德上获得了较低的评价，我们又是否要去否定他的整个人生，以迎合我们内心充盈的正义感呢？

托克维尔曾在百年前表达了对多数人暴政的隐忧，因为任何人都可能成为少数人，包括一个犯罪的人，因此我们需要法治对多数人暴政的危险加以抵御。而法治的重要意义在于，尽管我们所依据的规范并不一定在哲学层面能面对所有正当性的质疑，但是通过民主、论辩，并且依循一定程序制定出来的规则意味着是妥协的产物，是一个共同体难能可贵的共识，因此法律解释以法律规范作为思考的起点。

「尔爱其羊，我爱其礼」，我还是会期望我们能从言人人殊的舆论环境中，回到规范的起点来解释与思考一项决定的正当性。

参考文献

[1]朱芒：《高校校规的法律属性研究》，载《中国法学》2018年第4期，第140-159页。

[2]章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版。